Mudârebe (emek-sermaye ortaklığı), bir tarafın sermaye diğer tarafın emeğini ortaya koyarak bu sermayeyi işletmeyi üstlenmesiyle kurulan ve elde edilen kârın paylaşımı esasına dayanan bir tür ortaklık sözleşmesidir. Peki, Mudarip bankanın zarara katılması uygun mudur?
İslâm hukukçularının genel kabulüne göre, mudârabe akdiyle mudâribe teslim edilen mal emanet hükmündedir. Bu nedenle mudâribin kasıt, kusur veya şarta aykırı davranışı bulunmadığı sürece meydana gelen mali zarara katılması söz konusu değildir. İbn Rüşd bu konuda şu değerlendirmeyi yapmaktadır: “Eğer rabbülmâl (sermayedar), mudâribin sermayeyi tazmin etmesini şart koşarsa İmam Mâlik’e göre mudârabe akdi meşruiyetini kaybeder ve fâsit olur. İmam Şâfiî de aynı görüştedir. Ebû Hanîfe ve öğrencileri ise akdin meşru, şartın ise bâtıl olduğunu söylemişlerdir. İmam Mâlik’in dayandığı nokta şudur: Sermayenin tazmin edilmesi şartı mudârabeye ilave edilen bir garardır. Bu sebeple akit fâsit olur. Ebû Hanîfe ise bunu alışverişteki fâsit şarta benzetmiştir. Bu durumda şart bâtıl, alışveriş ise câiz olmaktadır. Onun bu husustaki dayanağı ise daha önce zikredilen Berîre hadisidir.”32
Buna karşılık, katılım bankaları mudârip sıfatını taşımalarına rağmen yürürlükteki mevzuat gereği, kâra ortak oldukları oranın en az yarısı kadar zarara da katılmak zorundadır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki bu şart, sermaye sahibi ile mudâribin kendi iradeleriyle kararlaştırdığı bir şart değildir; doğrudan devlet tarafından getirilen yasal bir düzenlemedir. Devlet, ortaya çıkan bir zarar durumunda bankanın kusur veya ihmalinin bulunabileceği varsayımıyla hareket etmektedir. Zaten klasik mudârabe anlayışında mudâribin zarara katılmaması, kasıt, kusur veya şarta aykırılığının bulunmaması şartına bağlıdır. Bu çerçevede devlet, bankanın en azından kâra ortak olduğu oranın yarısı kadar zarara katılması gerektiğini öngörmüştür.
KATILIM BANKASI MUDARİPTEN FARKLI BİR KONUMDA MIDIR?
Diğer taraftan klasik mudârabe uygulamalarında sermayedar güçlü tarafı, mudârip ise daha zayıf tarafı temsil etmekteydi. Bu nedenle mudâribin zarara katılması şartı, emeğini kaybetmesinin yanı sıra mali zarara da katlanmasına yol açabileceği için sakıncalı görülmekteydi. Günümüzde ise katılım bankaları ekonomik açıdan zayıf tarafı temsil etmemektedir. Bu sebeple onların zarara katılması, klasik dönemdeki gibi zayıf tarafın hem emeğini kaybetmesi hem de zararı üstlenmesi şeklinde değerlendirilmemelidir. Aksine, çok sayıda küçük ve büyük tasarruf sahibinden fon toplayarak bunları işletmeyi taahhüt eden büyük ölçekli bir bankanın oluşabilecek zarardan hiçbir şekilde etkilenmemesi ayrıca değerlendirilmesi gereken bir husustur.
Bu konuda Hayreddin Karaman şu değerlendirmeyi yapmaktadır: “Banka şahıs gibi değildir; hükmî şahsiyettir ve yaptığı işin karşılığını çeşitli şekillerde (dosya ücreti vb.) almaktadır. Zayıf taraf değildir. Zarara katılmama, taksîrin bulunmamasına bağlıdır. Mevcut şartlarda katılım bankasının zarar etmesi için mutlaka bir taksîrinin bulunması gerekir.”
Bu değerlendirmeler ışığında, katılım bankasının belirli ölçüde zarara katılmasının İslâm hukuku açısından problem teşkil etmediği söylenebilir.
