Hukuka bakışın, hukukçu olmanın ve hukukçu tavrının farklı yöntemleri vardır. Bu yöntemler normal zamanlarda çok anlaşılmaz, özellikle zor ve dar zamanlarda daha iyi anlaşılır.
BİRİNCİ TÜR HUKUKÇULUK
Birinci tür hukuk ve hukukçuluk,olanın ne kadar hukuk olduğuna bakmadan, bir şey hukuk kılıfı altında sunulmuşsa onu hukuk kabul edip, makbul sayıp, tüm yorumlarınızı da onun üzerine yapmak, doğrularınızı onun üzerine inşa etmek yöntemidir. Meşruluğuna bakılmadan güç varsa, ortak irade ve menfaati temsile dayanmasa bile muktedirin gücüne dayalı bir düzenlemeyse, otoritenin emriyse, meşruluğu olmasa dahi kanunsa, hatta bu bir mahkeme kararına dönüşmüşse ona hukuk olarak bakmak hukukçuluğudur. Sorgulamaz, eleştirmez, itaat eder, eleştireni kınar, hatta suçlu ve bir noktadan sonra hain sayar. Bu hukukçuluk, meşruluğuna, haklılığına bakmadan kuralı, kanunu, kararı hukuk sanan ve işine öyle geldiği için kullanan hukukçuluktur. Peki bunları hiç eleştirmeden doğru kabul etmek, onun üzerine yorum yapıp hukuk inşa etmek, hatta işine geldiği gibi uygulamak hukuk mudur, hukukçuluk mudur? Bu, temelsiz bir yere bina yapmaya benzer, eninde sonunda çöker, tarih karşısında da tutunamaz. Bu hukuk ve hukukçu türü, kuralın hukuktan çıktığını [Non ex regula ius sumatur, sed ex iure regula fiat]değil, hukukun kuraldan çıktığını sanır veya böyle düşünmek işine gelir. Bu cehaletten veya suiniyetten kaynaklanır ki, ikisi de “hukukçu” vasfıyla birleşmez.
Bu yaklaşımRadbruch’un beş dakikada hukuk felsefesi formülündeki en basit, ilkel hukuk adımı ve yöntemdir. “Asker der ki emir emirdir. Hukukçu da der ki kanun kanundur”. Aslında asker için dahi itaat, emrin suç oluşturduğunu anladığında sona erer, ermelidir; aksi halde bilerek bu emri uygularsa, uygulayan da verenin suçuna iştirak eder. Her hukuk kılıfına konulmuş düzenleme ve hüküm, hukukî meşruluğu sorgulanmadan hukuk kabul edilirse, gücü ele geçirenin manipüle ederek, kanun yapma yetkisini kötüye kullanarak, belirli bir çoğunlukla ve geçici bir süre için elde ettiği iktidarı, kalıcı hale getirecek ve tüm toplumun geleceğini olumsuz etkileyecek kendi çıkarına işler yapması meşru mu olacaktır? [bir cevap için bkz. AYM, 11.11.19631963/124, 1963/243] Hatta gücü ele geçirenin nasıl ele geçirdiğinin ve elinde nasıl tuttuğunun önemi ve meşruluk sınırı yok mudur? Kamu gücünü ele geçirenin, bu gücü kamu adına değil, kendi ve klanı adına; kamu malını kullananın, bu malı kamu adına ve yararına değil kendi ve klanı yararına kullanması halinde, o gücü rakiplerini tasfiye için, kendisi ve klanının geleceğini tahkim için, gerekirse onları hasım ilân ederek (ki gücü ve organizasyonu elinde tutan için bu çok kolaydır) kullanması hukuk mudur?
İKİNCİ TÜR HUKUKÇULUK
İkinci tür hukuk ve hukukçuluk, tüm bu sorgulamaları yaparak bir tavır almak, yorum yapmak, hukuku konumlandırmak, bilgi üretmek ve hüküm vermektir. Yani, çıkartılan kanunun, yapılan düzenlenmenin, verilen emrin, ortaya konulan hükmün (velev ki en yüksek mahkeme verse) gerçek anlamda hukuka uygunluğunu sorgulayıp ondan sonra ne diyecekse demek, nasıl tavır alacaksa almaktır. Bu tür hukukçuluk, güce göre değil, doğruya, meşruluğa göre tavır almayı gerektirir. Bu yöntem bugüne değil, tarihe, insana, insanlığa, topluma karşı da sorumluluk taşıyan hukuk ve hukukçu yöntemidir. Bu yönteme sadık kalmaya çalışan hukukçunun, tüm bunları yaparken iç ve dış tutarlılığı da olmalıdır. Yani sizin mahalledeki bizim mahalledeki ayrımını yapmamayı, kendi klanına meşru, makul, sevap saydığını, karşı klan için gayrımeşru, haram ve yasak saymamayı gerektirir.
Bu yaklaşım,Radbruch’un beş dakikalık kısa hukuk felsefesindeki, dördüncü ve beşinci dakikaya, adıma dayanır. Yani, adalet ve kamu yararı; ayrıca, vazedilen hukuktan da güçlü olan ve kendisiyle çelişen kanunları (düzenlemeleri) da geçersiz kılacak, vazgeçilmez hukuk değerleri ve ilkeleri. Bu ise nihayetinde doğal hukuk ve aklın hukukuyla uyumu ifade eder. Kısaca, insanın adalet hissini zedeleyen, akıl ve mantık dışı, katlanılamaz olan aslında hukuk dışıdır. Burada kanun adı altındaki haksızlığa karşı, kanunun üstünde olan gerçek hukuka dönülür [kanunî haksızlık ve kanun üstünde hukuk -Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht].
İkinci tür hukukçuluk, vicdanî ve ahlâkî, daha değerlere ve ilkelere bağlı, daha doğru konumu arayan tutarlı hukukçuluktur. Bu hukukçuluk, ama az ama çok zoru ve darı kabullenen; gücüne, bilgisine, konumuna, durumuna, zamana, zemine göre az çok bir duruş sergileyen, en azından yanlışın yanında durmayan, teşne olmayan, haksızlığa meşruluk zemini oluşturmayan, her şeye fetvacılık yapmayan hukukçuluktur. Bu,“hukukun hukukuna saygı”anlayışıdır. Hukukun hukukunun zedelendiği yerde ve durumda baskı, kayırma, hukuku araçsallaştırma vardır; ancak hukuk yoktur.
GERÇEK HUKUKÇU OTORİTEYE BOYUN EĞMEZ
Ünlü Romalı hukukçu (hukukun hazinesi diye anılmaktadır)Papinianus’un kendi ölümüne sebep olsa da İmparator’a karşı çıkıp “Bir cinayeti savunmak/gerekçe bulmak, onu işlemek kadar kolay değildir!”[Non tam facile parricidium excusari posse quam fieri] dediği hukukçuluk bu hukukçuluktur.Ebussuud’un “Nâ-meşru olan nesneye emr-i sultanî olmaz!” [Hükümdar, hukuka aykırı bir şeyi emredemez] dediği budur. Bu hukukçuluk, Memlûk Sultanına karşı “Savaş için halktan vergi alamazsın! Ne zaman ki sen, hanımların, komutanların ve saray ricali elinizdeki altın kemerleri, lüks takıları, ipek elbiseleri satıp sıradan bir askerle eşitlenirsiniz; işte o zaman devlet hazinesi hâlâ boş kalmışsa halktan vergi isteyebilirsin.” dediği rivayet edilenSultanül Ulemâ İzzeddin b. Abdüsselâmhukukçuluğudur. KezaSir Edward Coke“Kral hiçbir insan önünde eğilmemelidir, ancak Tanrı’nın ve hukukun altında olmalıdır; çünkü kralı kral yapan hukuktur.”diyerek zindana gittiği hukukçuluktur. Bu hukukçulukEbu Hanife’nin zulme karşı duruşundaki ölümüne direniş; bu hukukçulukSokrat’ın hayatı pahasına at sineği gibi bazen rahatsız edici olandır.
Hukukçuluk, sultanın, kralın, gücün sofrasında oturup onun yaptığına haram da olsa helâl, yanlış da olsa doğru demek değildir. Haksızlığa meşruluk kazandıran hukukçuluk, aslında teknik hukukçuluk, pozitif hukukçuluk da sayılmaz. Teknisyen veya pozitif hukukçulukta, hukukun mer’i, pozitif haliyle doğru uygulanması çabası vardır. Aslında iyi veya kötü işleyen, ortalama bir hukuk siteminde de fena sonuçlar vermez. Günlük hukuk uygulamasında pek fazlası beklenmez; çoğunlukla ortalama hukukçular da bu kitlededir. Salt bu hukukçuluk bile, birinci tür hukukçuluktan daha çok doğruya götürmeye yeter. Ama hukukun gerçekten gerektiği zaman, sınırlarda dolaştığı zaman, kritik zamanlarda ve hukukun zorlandığı durumlarda bu hukukçuluk yetmez. İşte o zaman hukukun hukukuna saygıyı, gerçek hukuku hatırlamak gerekir.
Popülizmle halkı ya da siyaset ve kurnazlıkla gücü ardına alarak diktatörlüğü dahi meşrulaştıran ve bunu da, yoksa bile var ettiği, olmasa da öyle kabul ettiği bir “düşmana” (düşmanlaştırılana) karşı gerekli gören, bu güce ve otoriteye hizmet eden hukuk ve hukukçu anlayışı mı? Yoksa hukuku kendi saflığıyla korumaya çalışan, adalet ve hukukî değerleri, halkın gerçek yararının bunda olduğunu savunan hukuk ve hukukçu anlayışı mı? [Bir ölçüde Kelsen Schmitt’e Karşı mı?Özenç B., Demokrasiyi ve Anayasayı Korumak: Kelsen Scmitt’e Karşı, İstanbul 2022]
İkinci tür hukukçuluk, her zaman çok fazla tavır almayı, öne çıkıp haykırmayı da gerektirmez. Şüphesiz makbul olan, başarılırsa yapılması gereken o açık ve güçlü tavırdır. Ama bunun en basit ve yalın hali, haksızlığa teşne olmamak, fetva vermemek, kılıf uydurmamak, hukukçu gibi (sureti haktan) objektif görünüp aslında hukukun altını oymamak, buna zemin hazırlamamak, gerekçe üretmemek, muktedire ‘ben de burdayım beni gör’ diye göz kırpmamak, gerektiğinde sorumluluk almaktır.
Birinci tür hukukçulardan aslında çok iyi hukuk bilgisi, kendi alanında çok iyi donanımı, bu konularda ekol ve okul haline gelmiş olanlar da vardır. Fakat, gün gelir haksızlığa fetva üretirler, selden kütük aparmakta beis görmezler, ön yargıları harekete geçer, dünya görüşlerinin, ideolojilerinin, inançlarının, inatlarının kurbanı olup bunlardan kendilerine bir meşruluk oluşturup haksızlığa zemin hazırlarlar, hatta haksızlığı bizzat yaparlar. Zulme karşı mücadele ettiğini söyleyerek zulmü mübah görür ve sonunda düşmanına, kınadığına dönüşür; güce de dayanınca yeni bir zulüm mekanizması üretir. Bir müstebide karşı direnen hukukçular arasında da, bu direniş samimi değilse, salt muhalefet ve yeni bir güç tahkimi içinse onlar da birinci tür hukukçu olurlar.
HUKUKÇU, HÜKMÜYLE TARİH YAZAR
İhtilaller ve otoriter rejimlerde bu tür hukukçuluğu görmek sıkçadır. Fransız ihtilalinde bunun tipik örnekleri yaşanır. Yine 1960 darbesi sonrası DP İktidarının haksızlık ve yanlışlıklarını kendilerine gerekçe yapan o dönemin ünlü hukukçularının, darbeye ve Yassıada hukuksuzluğuna sağladıkları meşruluk budur. Bunların içinde önemli üniversite hocaları da bulunur. Öğrettikleri ile yaptıkları, yazdıklarıyla tavırları zıtlaşmış, nihayetinde o tavır birinci gruptaki hukukçulardan olmaları sonucunu doğurmuştur. Ancak bunun yanında o tarihte Yargıtay Başkanı olan, ama darbe mahkemesinin başkanlığını kabul etmeyen Recaî Seçkin’in, darbeyi yapanlara karşı Adlî Yıl konuşmasında“Hâkim, hukuk esasları ve vicdanı yerine idare adamlarının veya davada ilgisi olanlardan birisinin etkisi altında kalarak karar verirse, verdiği karar, özünde adaletle ilgisi bulunmayan bir belge, daha açıkçası bir zulüm belgesinden ibaret kalır. Bu durum haksızlığa uğrayanın olduğu kadar bütün toplumun gönül rahatlığını bozar. Zira yurttaş haklı olarak aynı felaketin bir gün kendi başına da geleceğini düşünür...”sözleri vardır [Burada Seçkin’e karşı da bazı eleştirileri not ediyor ve DP’nin hukuka aykırı, sınırları zorlayan işlerini de gözardı etmiyoruz elbette].
Hâkim hüküm yazarken tarih de yazar. Hukukçu tavır alırken, tarihteki yerini de alır.
*Prof. Dr. Muhammet Özekes, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi ve Hukuk Mahkemeleri Kanunu mimarı.
